摘要

一、问题的提出

行政诉讼履行判决是法院强制行政主体积极履行职责的判决方式。我国《行政诉讼法》第72条对其作出原则性规定，即法院查明被告不履行法定职责的，判决限期履行。但“不履行”的具体表现及“判决履行”的审查强度如何，并未明确。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(下文简称《行诉法解释》)第91条部分弥补了前述空白，明确规定“不履行”可涵盖“违法拒绝履行”与“无正当理由逾期不予答复”两种表现形式，“判决履行”则依被告有无裁量权或继续查明事实的必要，分别导向程序性裁判与实体性裁判两种结果。除《行诉法解释》的列举外，“不履行”还包含哪些表现形式、“判决履行”有无其他裁判结果，仍待从规范层面作进一步解析。此外，履行判决与其他判决的关系有待理顺，这关涉前者适用边界的明晰。首先，当行政主体违法拒绝履行职责时，履行判决、撤销并重作判决均有助于实现原告之诉讼目的，此时该如何抉择？目前，这一行政诉讼经典问题并未因《行诉法解释》第91条的规定而定分止争，法院适用的判决方式仍呈现出多种版本。其次，2014年修改后的《行政诉讼法》第73条新增了给付判决的规定，即法院查明被告依法负有给付义务的，判决履行。但“给付义务”与“法定职责”是何种关系，立法并未言明，由此导致给付判决与履行判决的界限成谜。最后，尽管履行判决也具备确认违法功能，但在现实中，法院就同一不履行职责之行为同时适用确认违法判决和履行判决的案例并不鲜见。这种“组合裁判”甚至在行政公益诉讼中成为主流，颇有抵牾确认违法判决的补充性之嫌。综上，本文拟围绕履行判决之规范构造、履行判决与相关判决之适用边界这两个方面展开分析，尝试就上述疑惑作出解答。

二、规范构造：履行判决之适用要件及裁判结果

依《行政诉讼法》第72条之规定，履行判决的适用要件涉及被告负有某法定职责与被告不履行该职责两项内容。但在行政法中，从“被告负有某法定职责”这一点未必能推出原告享有主观公权利，进而能否提起履行法定职责之诉也就存在疑问。因此，履行判决还应包含一个有待审查的前置性适用要件：原告享有履行法定职责的请求权。综上，履行判决的适用要件呈现出“履责请求权→法定职责→不履行”的三阶层审查结构。

（一）履责请求权之类型

履责请求权大致存在两种类型。一是受益型履责请求权，即请求行政主体作出受益性行政行为的权利。例如，申请行政许可遭拒或逾期未获处理的，申请人有履责请求权。这类权利存在于“相对人—行政主体”的两面法律关系中，且接受申请的行政主体须有相应的处理职责，否则，便会导致荒唐的局面：“在一个纯粹无理的请求遭到必然拒绝之后，还得不分青红皂白地向该申请人提供诉权。”二是规制型履责请求权，即请求行政主体排除第三方侵害或对第三人作出负担性行政行为的权利。例如，请求履行保护合法权益的法定职责、要求依法追究加害人的法律责任或为维护自身合法权益而向有处理职责之机关投诉的，当行政机关不履行时，申请人有履责请求权。这类权利往往存在于“受害人—行政主体—加害人（相对人）”的三面法律关系中，其衍生自受害人与加害人之间的民事纠纷，并由受害人请求主管机关对加害人进行规制。上述两种履责请求权大致分别对应于依申请行政行为与依职权行政行为中的不履行职责，在比较法上也存在类似经验。例如，在日本，受益型履责请求权被称为“给付受给请求权”，构成“申请满足型课予义务诉讼”的请求权基础；而规制型履责请求权被称为“行政介入请求权”，构成“直接型课予义务诉讼”的请求权基础。

（二）“法定职责”之范围

有关履行判决中“法定职责”的范围，实务部门采广义理解：该职责不仅来源于法律、法规及合法规章、其他规范性文件的规定，还可产生于上级行政机关的指令、先行行为及行政协议的约定；甚至行政机关的事先承诺也可形成其法定职责。立法部门则持狭义观点：法定职责即法律、法规明确规定的职责，至于约定职责、先行行为引起的后续义务，均不在此列，毋宁应作为行政协议争议解决。不难发现，将法律、法规作为“法定职责”的来源并无争议，但规章与其他规范性文件(俗称“红头文件”)应以“合法有效”为前提。究其缘由，在于我国行政审判以法律、法规为依据，参照规章，并可引用红头文件，但“参照”“引用”的前提乃是规章或红头文件“合法有效”，否则，不能据以形成“法定职责”。至于上级行政机关的指令、行政主体的先行行为，一般认为二者均可产生作为的法定义务，且不履行该义务的表现包括不履行法定职责与不行使职权。换言之，二者也是“法定职责”的来源。较复杂的问题是行政协议、行政允诺能否作为“法定职责”之来源？对此，立法及司法实践存在一个变化的过程。2014年修改后的《行政诉讼法》第78条第1款新增行政协议履行判决的规定，对不依法或未依约履行行政协议的情形，若原告请求继续履行且仍有可能，则适用该判决，而不再适用第72条规定的履行判决。据此，行政协议不再是“法定职责”的来源。在2014年修改《行政诉讼法》前，行政允诺曾属“法定职责”之来源。例如，在由最高人民法院行政庭公布的“黄银友等诉大冶市政府等行政允诺案”中，法院采取了“先确认原被告之间的行政允诺法律关系成立，据此生成行政机关的一种给付法定职责，继而转入履行法定职责之诉”的审查思路。但在2017年刊登的一则“公报案例”——“崔龙书诉丰县政府行政允诺案”中，法院认定被告“未依法、未依约履行招商引资奖励允诺义务”后，却作出行政协议履行判决。这表明行政允诺已非“法定职责”的来源。

（三）“不履行”之表现

依《行诉法解释》第91条之规定，原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告“违法拒绝履行”或“无正当理由逾期不予答复”的，属不履行职责。此处需注意两点：一是本条的“法定职责”特指原告请求被告履行的法定职责，即“同意合法申请”，而这在范围上要窄于对“法定职责”的常规解释，因为后者还包含“拒绝不合法申请”；二是本条仅涉及依申请行政行为中的不履行，而依职权行政行为不以申请为前提，故是否拒绝或答复均非不履行的判断指针。以上表明，第91条未能涵盖“不履行”的所有表现形式。笔者认为，其表现形式还应包含不完全履行与不适当履行，但违法同意履行与拖延履行则不应纳入其列。

1. “不履行”的表现形式。其一，违法拒绝履行。即行政主体以明确意思表示拒绝合法申请，且该拒绝行为产生终结行政程序的效果。其具体表现为程序上明示拒绝（例如作出不予受理决定）或实体上明示拒绝（例如受理后作出不予许可决定）。首先，行政主体作出的是明确且终结行政程序之意思表示。即客观上存在一个实质性的处理结果，既非对申请不置可否，又非单纯作出过程性答复或无实质内容的“安抚性”答复。所谓过程性答复，其典型例子为通知相对人补充申请材料，在补充前不作进一步处理。而“安抚性”答复往往表现为作出口头承诺但缺乏实际行动，只是一味让相对人耐心等待。其次，行政主体拒绝的是合法申请。若相对人不符合法定的申请条件，则拒绝其申请恰恰是履行职责的体现。其二，无正当理由逾期不予答复。 即行政主体未作出终结行政程序的处理决定，属行政不作为。 我国学界对行政不作为之界定，素有实质说与形式说之争。二者的主要分歧反映在“拒绝履行” 之定性上。实质说认为，拒绝履行在内容上否定了相对人的申请，应属不作为。形式说则主张拒绝履行在程序上已作出一个处理，应属包含拒绝内容的行政作为。由于“不履行法定职责即行政不作为”的误解在我国影响深远，故而，当行政主体面对不符合条件的申请时，实质说将导致“两难”：若同意，则属违法行为；若拒绝，则属行政不作为。形式说则可避免上述尴尬，其主张行政不作为即行政主体有作为的义务及可能性，但在程序上逾期不为。其典型例子是无正当理由逾期不予答复。之所以强调“无正当理由”，是因为在无作为可能性(例如不可抗力)或无答复义务(例如明显并非法定职责)的情形，程序上不为并不构成不作为。其三，不完全履行，又称“弱作为”。即行政主体虽有作为行为，但作为程度不够。依申请行政行为中的“不完全履行”，通常表现为过程性答复或无实质内容的“安抚性”答复。而依职权行政行为中的“不完全履行”则较为复杂，实务中存在多种判断标准。例如，负有监管职责的行政机关依法维护公共利益，乃典型的依职权行政行为，在“不完全履行”的判断上，一种观点以“行政机关有效措施之持续”作为判断履职到位的标准，认为行政机关对违法者实施处罚后，未履行后续监管职责且未申请法院强制执行，导致公益仍受侵害的，属不履行职责。另一种观点则以“相对人违法行为之停止”作为判断履职到位的标准，主张行政机关虽有执法行为但未到位，导致违法行为仍存续、公益仍受侵害的，属不履行职责。也有观点以“行政监管手段之穷尽”作为判断履职到位的标准，认为行政机关虽已采取部分措施，但未全面运用或穷尽法定的行政监管手段制止违法行为，公益仍受侵害的，构成“不依法全面履职”。还有观点以“违法行为是否得到有效制止，行政机关是否充分、及时、有效采取法定监管措施，以及国家利益或者社会公共利益是否得到有效保护”作为综合判断履职是否到位的标准。以上四种判断标准都蕴含“公益仍受侵害”的结果主义色彩，这表明对依职权行政行为中的“不完全履行”之判断，与其说是“履行不完整”的行为标准，不如说是“有效履行阙如”的结果标准。但也存在例外，即当行政机关职权范围内的手段皆已穷尽，而公益损害仍因环境恢复能力等客观局限而无法在短期内消除的，应视为完全履行了职责。其四，不适当履行。即行政主体有履行行为，但履行方式不当。例如，根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条第2款，被告提供的政府信息不符合法定之适当形式的，法院应判决按适当形式提供。该款内容便涉及不适当履行。又如，在“罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案”(指导案例77号)中，法院认为，被告对原告的答复“未载明对举报事项的处理结果。此种以告知《批复》有关内容代替告知举报调查结果之行为，未能依法履行保护举报人财产权的法定职责”。这同样涉及不适当履行。

2. 关于“不履行”表现形式的两点澄清。其一，违法同意履行不应纳入“不履行”的范畴。行政主体有依法处理的职责，这包含“同意合法申请”与“拒绝不合法申请”。反之，不履行职责便存在“拒绝合法申请”与“同意不合法申请”两种形态：前者即上文中的违法拒绝履行；后者即违法同意履行，其本质是包含同意内容的行政作为。尽管从文义解释来看，违法同意履行亦属“不履行”职责，但如此处理却缺乏实际意义，故不应被提倡。详言之，违法同意履行对相对人有利，故相对人不会起诉，虽然与相对人有竞争关系者可能起诉，但其是否为适格原告，取决于法规范是否赋予了其剥夺他人利益的请求权。但这项请求权不宜借助履行法定职责之诉来实现，而应借助于撤销诉讼。理由如下：虽然在理论上，提起履行法定职责之诉，请求法院判令行政机关作出一个撤销他人利益的处分并无障碍，但这过于迂回，不符合权利救济有效性之宗旨。例如，在行政许可名额有限的情形下，不符合申请条件的甲获得了许可，针对甲获得的许可决定(即违法同意履行)，未获许可的竞争权人乙应提起撤销诉讼。可见，将违法同意履行纳入“不履行”的范畴，从而使竞争权人可对此提起履行法定职责之诉，也不过是为本该提起撤销诉讼的竞争权人增加了一个不明智的选项而已。其二，拖延履行并非“不履行”，其本质是“拖延处理但履行了职责”。我国学界对“拖延履行”主要存在两种代表性观点。一种观点认为，拖延履行是行政机关未及时履行其行政作为的职责义务，滞后采取措施或滞后作出行为，其本质并非行政不作为，而是因超过期限而面临程序轻微违法的行政作为。另一种观点则主张，拖延履行之本质是消极性质的滥用职权且尚未作出行政行为，即“行政机关在法定期限或者合理期限内不作出可以终结行政程序的行政行为之状态”。至于超期后是否履行，该观点似未强调。当前，第二种观点具有较大影响力，这或许是受1989年《行政诉讼法》第54条第3项对“拖延履行”适用履行判决之规定所影响，该项规定在当时有着很强的解释力，但耐人寻味的是，上述规定已被修改。

在评价上述观点前，笔者认为，有必要重申“法定职责”的指向。它是指行政主体依法作出处理，例如对符合条件者答复同意、对不合条件者答复拒绝，而不是单纯作出答复。在此基础上，拖延履行应同时满足两点：(1)拖延处理，即在超过法定期限或合理期限后才作出终结行政程序之意思表示(程序要件)；(2)履行了职责，即依法作出处理(实体要件)。可见，前述第二种观点对超期后的行为状态并不关心，故不满足程序要件及实体要件；第一种观点强调“滞后作出行为”虽满足程序要件，却对实体要件有所忽略，依然不可取。尽管在期限内，拖延履行与不予答复(属不履行职责)完全重合，期满即可提起履行法定职责之诉；但拖延履行毕竟以最终履行了职责为前提，这将影响到履行判决能否适用。事实上，在履行法定职责之诉启动后，若被告履行了法定职责(此时方构成拖延履行)且原告不撤诉，则法院将以判决履行无意义为由，适用确认违法判决。

（四）裁判结果之样态

1. 规范设计上的二元格局。履行判决的内容是判决被告限期履行。因立法较笼统，以致法院能否直接判决被告履行原告请求的法定职责，尚有疑问。一般认为，司法权对行政权的干预须遵守必要之界限。这体现为横向界限与纵向界限：前者是受案范围的问题；后者是审查强度的问题，即法院能否代替行政机关作决定。履行判决便涉