【中文关键词】 洗钱罪；上游犯罪；范围界定；范围扩充

【摘要】 洗钱罪是危害严重的金融犯罪，其“上游犯罪”是划定洗钱罪范围的关键所在。当代中外洗钱罪之“上游犯罪”的范围都经历了由少到多的立法发展过程。我国洗钱罪之“上游犯罪”的成立条件一是应当属于法定的七类犯罪，二是还应当产生犯罪收益，这两个条件对于界定洗钱罪之“上游犯罪”中的“黑社会性质的组织犯罪”和“恐怖活动犯罪”尤为重要。我国《刑法》中洗钱罪之“上游犯罪”的范围目前基本符合司法实践之需要，在短期内不宜再扩充，从长远看可根据实践需要考虑予以扩充，届时可以分阶段使用“有限扩容”列举式的方法以及“空白罪状引入”的方法。

【全文】

洗钱犯罪是一种危害严重而广泛的金融犯罪，其产生以来给各国各地区的安定与经济发展造成了难以估量的损失。据不完全统计，近年来，全球每年洗钱犯罪所涉及的金额达到上万亿美元，这一数字还不包括大量完全无法查实的数据，且呈现逐年增长的趋势。[1]由于洗钱行为的严重社会危害性及其刑事治理的必要性，加强对于当代洗钱罪的理论与实务研究，完善相关立法，显然具有重要意义。本文拟对洗钱罪之“上游犯罪”的范围问题进行探讨，以适应新的现实及其法治需要。

一、洗钱罪之“上游犯罪”的立法演进与类型

(一)洗钱罪之“上游犯罪”的立法演进

1.国外洗钱罪“上游犯罪”的立法演进

关于洗钱罪“上游犯罪”的规定，很多国家都经历了由少到多、由具体的罪名向类罪甚至所有犯罪发展的立法过程。以美国反洗钱立法的发展为例：

美国是最早注意预防与惩治洗钱犯罪的国家之一，1970年的《银行保密法》被认为是美国反洗钱立法的开端。尽管该法通篇都未专门规定洗钱犯罪，但是该法突破了传统的银行保密原则，要求金融机构及赌场必须将同一日内的大额交易进行上报，从而在实质上压缩了洗钱犯罪的空间并增加了相关的犯罪成本。而其1986年《洗钱控制法》则将洗钱行为全面犯罪化，明确规定掩饰、隐瞒毒品犯罪、有组织犯罪所得或收益的来源、性质、所有权关系等行为属于单独的犯罪。1988年的《反毒品滥用法》、1992年的《阿农齐奥—怀利反洗钱法》、1994年的《洗钱抑制法》、2001年的《爱国者法案》以及2009年的《对诈骗行为严格执法和经济复苏法》，将洗钱罪的“上游犯罪”逐步扩大，恐怖主义犯罪、金融欺诈、腐败犯罪相继被纳入其中，罪名数量已多达250余种。美国学者柯克芒罗(Kirk Munroe)指出，美国洗钱犯罪之“上游犯罪”几乎已经涵盖所有的联邦重罪，故已不需要在法条里特别限定。[2]意大利、俄罗斯也经历了与美国相类似的发展过程；英国、法国、加拿大虽然目前没有将洗钱罪之“上游犯罪”发展为所有犯罪的趋势，但其范围也随着时间的推移不断扩充。[3]

除了各国法律以外，联合国反洗钱相关公约中的“上游犯罪”同样经历了不断扩张的发展过程。1988年联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称《联合国禁毒公约》)被认为是最早的反洗钱国际公约。然而，其所涵盖的洗钱罪之“上游犯罪”仅包括毒品犯罪。1999年联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》并没有直接将洗钱犯罪的“上游犯罪”扩展至恐怖主义犯罪，但该公约第18条关于各缔约国之金融机构应当严格控制与防范涉恐洗钱行为之规定，实质上已经将恐怖主义犯罪纳入洗钱犯罪的上游犯罪。2000年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》大幅扩张洗钱犯罪的“上游犯罪”之范围，同时该公约第6条第2款还对各国洗钱罪的刑事立法设置提出了最低与最高要求，即最高要求是将所有严重犯罪(最高刑为4年或以上自由刑的犯罪)以及有组织的集团犯罪、腐败犯罪、妨害司法犯罪都列为洗钱罪的“上游犯罪”；最低要求则是至少将有组织犯罪集团所实施的各种犯罪纳入洗钱罪的“上游犯罪”。与前述公约不同的是，2003年联合国《反腐败公约》第23条将最高要求设定为把洗钱罪之“上游犯罪”扩充为所有犯罪行为，而最低要求则是至少包含本公约所针对的腐败犯罪。[4]

2.我国洗钱罪“上游犯罪”的立法演进

我国洗钱罪的立法化开端较晚，通说认为起源于20世纪80年代末到90年代初。其后，我国的洗钱罪经历了大致三个阶段的立法发展，时至今日已基本成熟。

第一阶段是自1990年至1996年，这是我国洗钱罪立法的萌芽阶段。我国于1989年9月正式加入《联合国禁毒公约》，为了履行该公约的义务，1990年12月28日全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》(以下简称《决定》)。《决定》第4条明确规定：掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的行为构成犯罪。《决定》还规定对收缴的毒品及其非法所得、收益、犯罪适用的工具一律没收。尽管这一决定并没有明确洗钱犯罪这一概念，但从内容上看，其所惩治的犯罪行为与当时国际社会对于洗钱犯罪的认识相一致，因此它仍被普遍认为是中国关于洗钱罪刑事立法的幵端。[5]

第二阶段是自1997年至2002年，这一阶段开始的标志性事件是1997年《刑法》的正式颁布。1997年《刑法》正式确立了洗钱罪的罪名，将其纳入《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第四节“破坏金融管理秩序罪”中，并详细规定了其构成要件。根据1997年《刑法》第191条规定，洗钱罪具有3种“上游犯罪”：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪。2001年震惊世界的美国“9*11”恐怖袭击事件发生后，联合国为打击恐怖主义犯罪，呼吁各国加强对恐怖主义的预防与惩治，及时通过了著名的第1373号反恐决议。为响应联合国的反恐号召，履行大国反恐义务，遏制恐怖主义犯罪活动，中国随即于2001年12月29日通过了以完善反恐刑法规范为主旨的《刑法修正案(三)》，并将恐怖活动犯罪纳入了洗钱罪之“上游犯罪”。

第三阶段自2003年至今，这一阶段以“一规两办法”这三部专门针对金融机构反洗钱的部门规章为开端。“一规两办法”指中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》及《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。这些规章除了有关于金融机构反洗钱操作的具体办法规定外，更突破了《刑法》的限制，将洗钱犯罪的“上游犯罪”扩充为几乎所有的犯罪行为。在此基础上，《刑法修正案(六)》一次性将“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”三类犯罪都纳人了洗钱罪的“上游犯罪”范畴。2006年10月31日全国人大常委会通过的《反洗钱法》再次强调了洗钱罪的概念以及“上游犯罪”的范围(七类犯罪)，同时详细规定了反洗钱工作的执行主体、执行程序等。而之后通过的《刑法修正案(七)》《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》虽没有再就洗钱罪的具体条文进行修改，但是这三个修正案增设和修改的相关犯罪仍然影响着洗钱罪之“上游犯罪”的具体范围。如《刑法修正案(七)》增设了“利用未公开信息交易罪”(属于破坏金融管理秩序犯罪)、“利用影响力受贿罪”(属于贪污贿赂犯罪);《刑法修正案(九)》增设和修改了一系列涉恐罪名和“对有影响力的人行贿罪”(属于贪污贿赂罪)。

(二)洗钱罪之“上游犯罪”的范围类型

洗钱罪是最典型的具有“上游犯罪”的罪名，因此，也有学者将“上游犯罪”定义为产生作为洗钱活动对象的违法所得及其收益(以下简称“犯罪收益”)的先行犯罪。[6]据此，洗钱罪的“上游犯罪”也被称为洗钱罪的“基础犯罪”“对象性犯罪”“先行犯罪”或“前置犯罪”等；相对应地，洗钱罪则被称为这些来源犯罪的“下游犯罪”或“后发性犯罪”。[7]笔者认为，尽管我们在研究中所提及的“上游犯罪”多与洗钱犯罪相联系，但这并不代表“上游犯罪”为洗钱罪所特有，其他赃物类犯罪如掩饰、隐瞒犯罪所得罪也多被认为具有“上游犯罪”。[8]需要强调的是，“上游犯罪”的概念在我国刑法理论研究中一般仅用于赃物类犯罪，而其他多数犯罪即使在一个刑法条文或一条司法解释中出现了具有原生与派生关系的两种犯罪，一般也不会称其为“上游犯罪”与“下游犯罪”。

以洗钱罪的“上游犯罪”所包含的犯罪范围之多寡为衡量标准，不同国家、地区以及国际公约的相关规定可被区分为四种类型：

一是最狭义的“上游犯罪”。即仅将极少数的犯罪列为洗钱罪的上游犯罪。这种立法方式常见于各国早期对于洗钱罪的规定之中。例如，1978年意大利的《刑法典》，就将洗钱罪的“上游犯罪”界定为武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪；1991年日本颁布的《为防止便利与受管制的毒品有关的非法活动的国际合作而控制麻醉品和精神药物的特别措施法》，将洗钱罪的上游犯罪限定为非法贩卖、运输麻醉品和精神药物的犯罪。[9]

二是相对狭义的“上游犯罪”。即将明确的几类犯罪规定为洗钱罪的“上游犯罪”，当今很多国家与地区都采取的是此种规定。如经修改的我国现行《刑法》第191条，将洗钱罪的“上游犯罪”限定为七类：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪及金融诈骗犯罪。又如加拿大2001年《犯罪收益法》中，洗钱罪的上游犯罪包括了毒品犯罪、企业犯罪、走私罪以及腐败犯罪。[10]

三是相对广义的“上游犯罪”。即仅排除少数几类犯罪或作一定的限制，其他绝大多数犯罪都可成为洗钱罪的“上游犯罪”。如1993年修改后的《意大利刑法典》笫648-2条规定，除上游犯罪的共同犯罪与过失犯罪外，其余一切犯罪都可以是洗钱罪的“上游犯罪”。[11]从美国现行的一系列反洗钱法律、法案来看，其洗钱罪的范围几乎囊括了一切重罪。[12]

四是最广义的“上游犯罪”。即将洗钱罪的“上游犯罪”扩大为所有犯罪，有些甚至将非法行为也纳入其中。如《俄罗斯联邦刑事法典》第174条规定，“故意使用他人通过犯罪所得钱款或其他财产进行金融业务与其他交易”，并“具有以上述钱款或其他财产的占有、使用与支配权利获得合法化形式为目的的”，即构成洗钱罪。[13]《瑞士刑法典》第305条A规定实施阻挠调查非法财产来源、寻找或没收行为人明知或者应当知道为犯罪所得财产利益的行为的”，即构成洗钱罪，要“判处监禁或者罚金”。[14]

二、我国洗钱罪之“上游犯罪”的范围界定

(一)洗钱罪之“上游犯罪”的范围界定之争

我国现行刑法典中洗钱罪的七类“上游犯罪”都属于“类罪”，其下又包含有多种具体罪名。那么是否这些“类罪”中的罪名都可以成为洗钱罪的“上游犯罪”呢？我国刑法学界对于此问题有多种不同的观点，大致可以概括为以下三种：

第一种观点认为，洗钱罪的“上游犯罪”与刑法典分则中的章节名称具有对应关系。[15]

第二种观点认为，洗钱罪的“上游犯罪”应仅包括上述犯罪中可直接产生收益的犯罪。“如果某个犯罪在行为实施的过程中，完全没有犯罪所得及收益，就不宜将其认定为洗钱罪的上游犯罪。例如，非法持有毒品罪，非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪(除帮助行为外)，一般不构成洗钱罪的上游犯罪。”[16]更有学者指出：“对于上述三种罪名之行为人虽能会获得一定的报酬，但其通常不需要通过金融机构来实施洗钱行为，因此，一般的赃物犯罪即可将这些犯罪所得之非法所得的处置行为纳入调控范围之内。”[17]

第三种观点则主张，洗钱罪的“上游犯罪”不仅包括上述犯罪屮可以直接产生经济收益的犯罪，还包括一些间接产生犯罪收益的犯罪。持此观点者认为，“尽管上述犯罪(洗钱罪的上游犯罪)所涵盖的一些犯罪行为在多数情况下不能直接产生犯罪收益，但不能就此排除其产生犯罪收益的可能性，比如有偿代人持有，在包庇毒品犯罪分子罪过程中收取包庇费用等。”[18]也有学者主张，虽然从表面上看非法持有毒品罪等犯罪不容易产生巨额利润，但是非法持有毒品罪本身也是可以有违法收益的。因此，即便某种具体罪名一般不能产生收益，也不能就此否认其成为洗钱罪“上游犯罪”的可能性。[19]

笔者认为，探究洗钱罪“上游犯罪”的范围，应综合考虑立法本意、具体罪名的特点以及整体类罪的编排等。比较而言，笔者赞同上述第三种观点，但认为其中一些细节值得推敲。

上述第一种观点的问题在于过于笼统、含糊不清，并且既不符合立法本意，也不符合司法实际。因为，现行《刑法》关于洗钱罪所规定的七种“上游犯罪”中，有的类罪在分则中具有相对应的章节，有的却没有，如“恐怖活动犯罪”与“黑社会性质的组织犯罪”。即便是具有专门对应章节的类罪，也并非所有罪名包含的一切情况都可以构成洗钱罪的“上游犯罪”，如某些罪名所包含的犯罪实际没有产生收益的情况。立法者之所以要把洗钱罪这一罪名安排在“破坏社会主义市场经济秩序罪”专章之“破坏金融管理秩序罪”一节中，就是因为该罪严重侵害了国家的金融管理秩序，同时根据学界通说，该罪还侵害了国家的司法秩序。[20]因而若不加区分地认为洗钱罪的“上游犯罪”与相关章节是简单对应关系，容易把其他赃物犯罪的一些情况也划归其中，同时还容易遗漏一些原本应属洗钱罪规制的犯罪行为。

第二种观点依照犯罪行为能否产生收益来划分是否属于洗钱罪的“上游犯罪”，这从一定程度上克服了第一种观点的不足。然而，此种观点因过于理论化，同样没有注意到实践中的问题。洗钱罪之“上游犯罪”的范围中，实际上存在着三种情况，我们以毒品犯罪为例：其一，依据性质某些犯罪几乎必然会产生收益，如贩卖毒品罪；其二，有些犯罪一般会产生收益，但在实践中也存在不产生财产收益的情况，如运输毒品罪；其三，有些犯罪一般不会直接产生犯罪收益，如非法持有毒品罪。对于第一种情况一般不存在争议，但后两种情况涉及的罪名应当如何处理？依照第二种观点，一般不产生收益的罪名不属于洗钱罪的“上游犯罪”；那么对于上述第二种情况，即一般产生犯罪收益但例外不产生犯罪收益的相关罪名，依照该观点的划分标准，解决这一问题十分困难。究其根本，是由于该观点只注重从罪名角度进行划分，而忽视了实践中，即使同一罪名之内也存在着不同的犯罪情况。如非法持有毒品罪，一般虽然不会产生犯罪所得，但也存在“有偿”代为持有的情况。因此，根据实践的情况，对某一罪名是否能产生犯罪收益，并不能一概而论。而将“有偿”非法持有毒品犯罪的情况排除出洗钱罪，以一般赃物罪进行处理的观点同样值得商榷。“有偿”非法持有毒品犯罪所获得的收益，依其性质完全符合毒品犯罪所产生的收益，将其排除在“上游犯罪”之外，不符合立法本意。若认为这种情况下社会危害性较小，犯罪程度不够严重，那么类似的严重犯罪又该如何处理？如可以获得犯罪收益(赎金、佣金等)的暴恐犯罪与“有偿”非法持有毒品犯罪具有相同的行为性质，是否也应该排除在“上游犯罪”之外？若予以排除，显然不利于对相关严重犯罪的惩治，削弱了洗钱罪的作用，同时也违背了立法本意。

第三种观点从一定程度上克服了前两种观点的缺陷，此种观点不但没有将洗钱罪的“上游犯罪”局限于刑法典分则的章节分类，还将间接产生犯罪收益的罪名也纳入其中。然而，这一观点也存在明显的不足，它还是关注的某一具体罪名是否属于洗钱罪的“上游犯罪”，而忽视了实践中的情况。因而对这一观点也还需要予以补正完善。

(二)本文的立场

笔者认为，要科学、准确地认识洗钱罪之“上游犯罪”的范围，就不能以单一的标准对其进行划分。具体而言，洗钱罪之“上游犯罪”应当满足两个条件：

其一，该罪名应当属于法定的七类犯罪的范围之内。毒品犯罪包括《刑法汾则第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中的罪名；走私罪包括《刑法》分则第三章第二节与第六章第七节的所有罪名；贪污贿赂罪包括《刑法》分则第八章所涉及的罪名；破坏金融管理秩序罪，是指《刑法》分则第三章第四节规定的罪名；金融诈骗罪是《刑法》分则第三章第四节所涉罪名；而黑社会性质的组织犯罪与恐怖活动犯罪在范围上有其特殊性，故在下文再具体讨论。

其二，该具体犯罪行为应当产生犯罪收益。换言之，这也是洗钱罪之“上游犯罪”的排除条件，如果一种犯罪行为不能产生财产性收益，那么即使这种行为属于《刑法》分则中七类犯罪的下属罪名，它也不属于洗钱罪的“上游犯罪”。例如，上文提及的非法持有毒品罪，如果是无偿的或者不能获得财产性收益的，那么就不能认定这种犯罪为洗钱罪的“上游犯罪”；相反，如果是有偿的，则可以成为洗钱罪的“上游犯罪”。

此外，非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪是否属于洗钱罪的“上游犯罪”中贪污贿赂犯罪之范围，也存在争议。有论者主张，“根据《联合国反腐败公约》，规定了包括贿赂行为、贪污、挪用或其他方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂和私营部门内的侵吞财产共八类腐败犯罪，而其第23条规定，对于洗钱罪‘各缔约国均应当至少将其根据本公约确定的各类犯罪列为上游犯罪’，因此，私营部门内的贿赂、贪污犯罪如挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等也应纳入我国洗钱犯罪的上游犯罪的范围。”[21]笔者认为这种观点有待商榷。首先，在我国《刑法》中，非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪分别属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章之“妨害对公司、企业的管理秩序罪和侵犯财产罪”的类型，而不属于《刑法》分则第八章的贪污贿赂罪，而我国《刑法修正案(六)》明确纳入洗钱罪“上游犯罪”的是贪污贿赂罪，根据罪刑法定原则，在法理上不能将非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪解释纳入贪污贿赂犯罪的范畴中。即使认为为贯彻《联合国反腐败公约》的要求有此规制的必要，也需要通过修改《刑法》来实现。其次，职务侵占罪与贪污罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪，这两组犯罪虽然有着诸多相似之处，但区别也十分明显。它们侵犯的客体不同：职务侵占罪的客体是公司企业或其他单位的财产所有权，而贪污罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性与公共财产的所有权；非国家工作人员受贿罪的客体是公司、企业或者其他单位的管理秩序和工作人员的职务廉洁性，而受贿罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。此外，它们的客观行为与侵犯对象也不尽相同。因此，我们不应当只看到这两组犯罪的相似点，更应当看到其不同点，故非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪不应当属于我国《刑法》目前规定的洗钱罪之“上游犯罪”。最后，不将非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪纳入洗钱罪之“上游犯罪”的范畴，并不代表我们没有履行国际公约之义务。我国现行刑法典中，除洗钱罪外，还有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等赃物犯罪，这些罪名将洗钱罪不能涵盖的赃物犯罪均纳入其中。从这一点上来看，我国洗钱罪的“上游犯罪”恰恰应该严格限制，以避免发生架空其他罪名的情况。

三、洗钱罪之“上游犯罪”的范围扩充

纵观国际社会与各国有关洗钱犯罪的立法发展，均无一例外地选择不断扩充其“上游犯罪”，以适应不断发展与变化的社会现实。我国洗钱犯罪的立法开端较晚，最初涉及的“上游犯罪”也较少，但随着立法的发展，我国洗钱罪的“上游犯罪”亦呈不断扩充之趋势，目前已包含了七类犯罪，在各国比较中处于中等数量。然而，我国刑法学界继续扩充洗钱罪之“上游犯罪”的呼声从未停止，特别是我国正式加入国际反洗钱金融行动特别工作组(FATF)之后，这一趋势更是愈加强烈。那么，我国《刑法》中洗钱罪的“上游犯罪”之范围是否有必要继续予以扩充？若有必要应该如何扩充？

(一)洗钱罪之“上游犯罪”范围扩充之争

关于是否应当扩张我国洗钱罪之“上游犯罪”的范围，肯定论认为，洗钱罪之“上游犯罪”的范围需要进一步扩展。持此论者主张，从国内司法实践来看，洗钱犯罪具有严重的社会危害性，并且随着经济的发展，这一危害愈发严重，把洗钱罪之“上游犯罪”局限于现有的几类特定犯罪，已经不能满足打击日益严重的洗钱犯罪活动的需要；而参考国际立法趋势，域外刑法规范的趋势是将洗钱罪之“上游犯罪”的范围最大化，我国应当参照、学习并予以吸收。因此，扩大我国《刑法》中洗钱罪的“上游犯罪”范围，不仅势在必行，而且迫在眉睫。[22]“我国是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》与《联合国反腐败公约》的成员国，这些反洗钱相关国际公约要求各缔约国寻求将洗钱罪适用于范围最为广泛的上游犯罪；并要求各缔约国将所有严重犯罪和根据公约所确立的各类犯罪列为上游犯罪。我国应当积极履行相关义务，扩充上游犯罪。”[23]并且指出，“我国立法在内容上并没有与境外绝大多数国家、地区反洗钱立法及国际性立法形成实质上的基本趋同，这也将有碍反洗钱犯罪的有效国际协助与合作。”[24]“由于我国洗钱罪的刑事立法缺乏一定的前瞻性，当前我国出现的大量洗钱行为，因其上游犯罪不属于刑法中规定的这几类犯罪之列，所以严格按照罪刑法定原则的要求来看，不能作为洗钱罪处罚。这就说明我国当前洗钱罪的立法设置已经不符合司法实践的情况了。”[25]

否定论者则主张，目前我国洗钱罪之“上游犯罪”的刑法规定是符合实际的，已达到较为完善的地步，无需再进行扩充。此派论者指出，《刑法修正案(六)》生效后，我国《刑法》中洗钱罪的上游犯罪实际上有了明显的扩充。除《刑法》第191条的洗钱罪之外，《刑法》第312条所规定的赃物犯罪，可以涵盖所有掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。采取列举特定几类犯罪为“上游犯罪”的立法模式，可以将我国《刑法》.中洗钱罪的打击重点始终集中在一些最典型、最严重的犯罪所得的洗钱活动上。[26]如果将洗钱罪的“上游犯罪”范围界定得过于宽泛，会过多浪费司法资源，在我国现有司法能力不足的情况下，难免会造成心有余而力不足的局面，且轻易启动刑罚权，并不符合刑法的节俭性原则，一定程度上也有违洗钱罪侧重于维护金融管理秩序、保障金融安全之立法原意。[27]

上述两派观点各有道理，从当下而言，笔者更倾向于否定论，即认同洗钱罪之“上游犯罪”的范围短期内不应再扩充的见解；但若以发展的眼光来看待这一问题，笔者认为，在中长期的立法改革中，洗钱罪之“上游犯罪”的范围也许还有适当扩充的可能与必要。

具体而言，肯定论者所强调的洗钱罪之“上游犯罪”的范围之立法扩充的急迫性有待商榷。相关学者认为洗钱罪之“上游犯罪”必须扩展且迫在眉睫，其理由有二：其一，根据国际公约以及国外立法趋势，我国洗钱罪之“上游犯罪”的范围明显过窄，既没有履行相应的国际义务，也不利于反洗钱国际合作；其二，我国洗钱罪之“上游犯罪”现有的规定不符合当前的社会现实，不能满足司法实践中惩治洗钱犯罪的实际需要。就第一个问题而言，将所有严重犯罪乃至一切罪行纳入洗钱罪的上游犯罪是联合国《打击跨国有组织犯罪公约》与联合国《反腐败公约》的最高要求，而两公约的基本要求仅是将公约所针对类型的严重犯罪纳入各成员国关于洗钱罪的“上游犯罪”之中，这一点我国目前已经做到。实际上，我国刑法典采取了与多数英美法系国家不同的立法模式来规定洗钱罪。正如有学者所指出的，“英美法系的国家之所以规定最为广泛的洗钱对象，一个很重要的原因就在于他们的立法思路是要以现代的洗钱罪取代传统的赃物罪，在刑事立法上形成洗钱罪‘一罪独大’的局面，以弥补传统赃物犯罪的不足。”[28]而我国则采取的是以洗钱罪为核心，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪为补充的立法模式，以惩治广义的洗钱犯罪行为。因此，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等赃物犯罪也被称为广义的洗钱罪，这一情况常出现在比较法研究的相关论文及著作中。对于第二个问题，如上所述，我国刑法典中的洗钱罪与其他赃物类罪名相配合，其所涉及的“上游犯罪”实际上已经可以囊括所有的犯罪行为，故并不存在实践中洗钱者利用法律漏洞规避刑罚的情况。若认为其他赃物类罪名不足以惩治实践中严重的洗钱犯罪，那么应该调整的是相关罪名的量刑幅度和量刑单位，而并非扩充洗钱罪的“上游犯罪”。

综上所述，笔者认为，经过多次刑法修正案的扩充后，目前我国《刑法》中洗钱罪之“上游犯罪”的范围基本符合司法实践之需要，也并不存在怠于履行国际义务之情况，短期内不宜再进行扩充。然而，社会毕竟是不断发展变化的，刑法规范若保持一成不变，终将会脱离实际需要。尽管由于其他赃物类罪名的补充，我国《刑法》广义的洗钱罪体系之“上游犯罪”已经能将所有的犯罪都包含其中，但洗钱罪作为此类罪名的核心在惩治以特殊类型上游犯罪所得为对象的严重洗钱犯罪时，具有特殊的价值，不容忽视。因此，从长远来看，我国《刑法》中洗钱罪之“上游犯罪”的范围也并非不能扩充。

(二)洗钱罪之“上游犯罪”的扩充方式

如上所述，虽然笔者不认为我国当下有扩充洗钱罪之“上游犯罪”的现实必要性与急迫性，但也并没有否认从长远看其扩充的必要与可能。若将来确有扩充之必要，那么究竟应当以何种方式来扩充洗钱罪的上游犯罪呢？对此，我国刑法学界对此也同样有着不同的认识：

第一种观点被称为“无限扩容说”或“激进扩容说”。该观点建议将我国《刑法》中洗钱罪的“上游犯罪”扩展到所有可能产生犯罪收益的犯罪。持此论者提出，凡是犯罪所得及其收益的来源或性质被掩饰、隐瞒会直接影响国家司法机关追诉犯罪活动的犯罪所得，均可构成洗钱罪的犯罪对象，或者说这类犯罪都可构成洗钱罪的上游犯罪。[29]也有论者主张，应将洗钱罪上游犯罪扩充至所有可能产生犯罪收益的犯罪。[30]

第二种观点相对应地被称为“有限扩容说”。该说从司法实践、我国社会现实以及节约司法资源出发，主张将洗钱罪之“上游犯罪”限定在一定的范围之内。持此论者认为，洗钱罪上游犯罪的范围应扩大，但扩大的范围应当以《联合国反腐败公约》所规定的“最小范围”的上游犯罪为依据。[31]也有学者认为，洗钱罪之“上游犯罪”还应当扩展至偷逃税、诈骗、绑架、赌博等犯罪在内的违法所得及其收益巨大的严重犯罪。[32]有学者则明确反对将洗钱罪之“上游犯罪”范围无限扩容，并认为此举可能会使外延较窄的洗钱罪由特别法上升为普通法，而处于与外延较宽的赃物罪同等地位，从而实际上使得赃物犯罪处于虚置状态。[33]

第三种观点被称为“罪名易位改造说”。该说提出，可将《刑法》第312条(即原木的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)作为洗钱罪，而将第191条(原本的洗钱罪)作为特定义务主体不履行反洗钱义务罪。这样修改就能使洗钱罪的“上游犯罪”与国际立法发展趋势统一，从而解决其上游犯罪圈模糊的问题。[34]

第四种观点可称为“空白罪状引入说”，其建议将空白罪状引入洗钱罪的法条之中，以此扩充“上游犯罪”。持此论者主张取消《刑法》第191条洗钱罪对于“上游犯罪”的列举式立法，引入空白罪状之模式，从而将洗钱罪的成罪前提表述为“违反反洗钱法的规定”。此说认为，其扩充方法具有保持刑法的相对稳定，避免频繁地被动修法以及严密洗钱行为的刑事法网，避免不同法律间冲突等优点。[35]笔者较为赞同上述第二种与第四种观点，并认为此两种学说应根据实际情况分阶段适用。

第一种观点最大的问题，在于其将洗钱罪作为孤立的罪名进行研究，而没有真正认清我国不同于其他一些国家的特殊反洗钱刑事立法模式。如上所述，与多数英美法系国家不同，我国刑法典采取以洗钱罪为核心、以其他赃物罪名为补充的多层次立法模式。《刑法修正案(六)》与《刑法修正案(七)》都分别对《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行了系统的改造，使之成为《刑法》第191条洗钱罪的兜底条款。这实际上反映了我国立法者在洗钱罪之立法模式的选择上做出的决断与取舍。应当说，虽然两种立法模式截然不同，但在功效上却殊途同归，难谓孰优孰劣。[36]上述观点拘泥于狭义的洗钱罪，没有正视我国立法者新近的立法努力，而且也未能正确理解狭义的洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的关系，因而其结论值得商榷。第三种观点与第一种观点存在相同的缺陷，此外还违背了我国立法机关一般修法的原则。纵观我国1997年《刑法》颁布后的历次刑法修正，一般都是对具体条文作出内容上的改动、增加或删减，极少出现大刀阔斧地对罪名的性质进行更改，甚至出现罪名互易、易位的情况。该观点主张要作如此大动干戈的刑法修改措施，但却未能给出充足的理由来说明这样修法的必要性。

相对而言，第二种观点以及第四种观点更为合理。如上所述，笔者虽不认为目前有扩充洗钱罪之“上游犯罪”的必要，但从长远来看，确实有扩充之可能。而比较上述第二、第四两种观点，第四种观点确实具有主张者所提出的立法稳定性与协调性的优势，同时也可以使法条更为简明。但是，我们也应注意到这一修改方法存在的问题，那就是2006年10月通过的《反洗钱法》第2条关于“上游犯罪”的范围界定并不比《刑法》第191条的规定更完备。实际上，两者的区别仅为《反洗钱法》在刑法典规定中的七类“上游犯罪”后又加了“等犯罪”的表述。这样看似“上游犯罪”所包含的犯罪比刑法典的相关规定更为广泛，但在实际操作中并无太大帮助，甚至还可能导致与其他赃物罪名产生混淆、重叠的情况。因此，在我国《反洗钱法》尚未完善其“上游犯罪”的范围之前，若司法实践中有迫切的扩充洗钱罪之“上游犯罪”的需要，则还应当暂时使用“有限扩容说”列举式的方法予以扩充。

(责任编辑：于改之)

【注释】 *作者单位：澳门科技大学法学院。

[1]参见国家外汇管理局反洗钱课题组编著：《洗钱与反洗钱》，中国财政经济出版社2004年版，第2～3页。

[2]参见阮方民：《洗钱罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第120页。

[3]参见蔡雯霖：《“洗钱与方法”之实用权益》，台湾永然文化出版有限公司2009年版，第25页；同上注，第100～107页。

[4]相关公约内容参见欧阳卫民：《国际反洗钱重要文献选读》，中国金融出版社2005年版，第1页、第63页、第67页、第73页。

[5]参见高铭暄、马克昌：《中国刑法解释》，中国社会科学出版社2005年版，第1313页。

[6]参见李仁真、王江凌：《上游犯罪法律问题研究》，《人民检察》2006年第9期。

[7]参见宋俊：《洗钱上游犯罪的国际趋势及对我国的启示》，南京大学2014年硕士学位论文。

[8]参见樊鸽佳：《掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪的关系》，《南都学坛：南阳师范学院人文社会科学学报》2014年第4期。

[9]参见郭建安等：《国外反洗钱法律法规汇编》，法律出版社2004年版，第328页。

[10]同上注，第495页。

[11]参见黄风译:《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第197页。

[12]同前注[1]，第7页。

[13]参见赵路译：《俄罗斯联邦刑事法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第115-116页。

[14]参见徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第94页。

[15]参见徐舜岐：《洗钱罪初探》，《河北法学》2004年第4期。

[16]李齐广、黄佩娟：《洗钱罪上游犯罪的范围之认定》，《河北法学》2012年第7期。

[17]刘彬：《洗钱罪若干疑难问题探析》，西南政法大学2009年硕士学位论文。

[18]张军：《反洗钱立法与实务》，人民法院出版社2007年版，第68～69页。

[19]参见陈炳飞：《论洗钱罪》，山东大学2006年硕士学位论文。

[20]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年第7版，第412页。

[21]马长生、辜志珍：《论〈刑法修正案(六)〉对洗钱罪的扩容》，《河北法学》2007年第9期。

[22]同前注[2]，阮方民书，第271页。

[23]徐汉明、贾济东、赵慧：《中国反洗钱立法研究》，法律出版社2005年版，第242页。

[24]孙振江、駱细芬：《论洗钱罪上游犯罪之再扩容》，《理论界》2011年第6期。

[25]刘杰：《试论洗钱之上游犯罪范围的扩展》，《湖湘论坛》2004年第4期。

[26]参见黄太云：《立法解读：刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社2006年版，第143页。

[27]同前注[21]，马长生、辜志珍文。

[28]赵秉志、杨诚：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第225页。

[29]参见马春荣：《再论洗钱罪》，《河北法学》2003年第3期。

[30]参见莫洪宪：《加入〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉对中国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年版，第115页。

[31]参见马克昌：《完善我国关于洗钱罪的刑事立法——以联合国打击跨国有组织犯罪公约为依据》，载赵秉志主编：《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》，中国人民公安大学出版社2010年版，第731页。

[32]参见贾宇、舒洪水：《洗钱罪若干争议问题研究》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。

[33]参见黄京平、赵飞、伦朝平：《论我国刑法洗钱罪之犯罪构成对国际公约的立法回应》，载赵秉志主编《刑法评论》第2卷，法律出版社2003年版，第201页。

[34]参见李云飞：《中美洗钱罪立法比较研究》，西南政法大学2014年博士学位论文。

[35]参见阴建峰：《论洗钱罪上游犯罪之再扩容》，《法学》2010年第12期。

[36]王璐：《从洗钱罪和赃物罪的相互关系看洗钱罪上游犯罪范围》，《金融法苑》2008年第1期。　

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 11

作者：赵　远